들어가며

계약이 성립하였다 하여 언제나 그 효력이 인정되는 것은 아니다. 중국 민법전은 성립한 계약이라도 효력을 부정하거나 소멸시킬 수 있는 사유를 무효(無效)와 취소(可撤銷)로 나누어 규율한다. 양자는 요건과 효과, 주장 방법 및 기간의 제한에서 본질적 차이가 있으므로, 실무상 그 구별이 긴요하다.

무효와 취소의 구별

무효인 법률행위는 처음부터 당연히 효력이 없으며, 당사자의 주장을 요하지 아니하고 법원 또는 중재기관이 이를 확인할 수 있다. 이에 반하여 취소할 수 있는 법률행위는 취소권자가 취소권을 행사하기 전까지는 유효하며, 취소권의 행사에는 제척기간의 제한이 따른다.

민법전 제152조는 취소권의 소멸사유를 규정한다. 당사자가 취소사유를 알았거나 알 수 있었던 날부터 1년, 중대한 오해의 경우 90일 내에 행사하지 아니한 경우, 협박의 경우 협박행위가 종료된 날부터 1년 내에 행사하지 아니한 경우, 취소사유를 안 후 명시적으로 또는 자기의 행위로써 취소권을 포기한 경우에는 취소권이 소멸한다.

무효 사유

민법전상 법률행위의 무효 사유는 주로 총칙편에 규정되어 있으며, 계약에도 그대로 적용된다.

한국 기업이 당사자인 거래에서는 특히 제153조의 강행규정·공서양속 위반이 실무상 빈번히 문제된다. 외국인투자 관련 규제, 업종별 인허가, 외환관리 등 각종 강행규정을 잠탈(潛脫)할 목적으로 형식을 갖춘 계약은 무효로 평가될 위험이 있다.

취소 사유

취소할 수 있는 법률행위의 사유는 민법전 제147조 내지 제151조에 규정되어 있으며, 의사표시의 하자를 그 중심으로 한다.

위 각 사유에 해당하는 경우, 피해를 입은 당사자 또는 취소권자는 법원 또는 중재기관에 취소를 청구할 수 있다.

효과 및 실무상 시사점

법률행위가 무효로 되거나 취소된 경우, 그로 인하여 취득한 재산은 반환되어야 하며, 반환할 수 없거나 반환할 필요가 없는 경우에는 가액으로 보상하여야 한다. 또한 과실 있는 당사자는 상대방이 입은 손해를 배상하여야 하고, 쌍방에 과실이 있는 경우 각자 상응하는 책임을 부담한다(제157조 참조).

실무상 무효와 취소는 대응 전략을 달리한다. 무효는 그 사유의 존재를 주장·입증함으로써 처음부터 효력이 없음을 다투는 것이나, 취소는 제척기간 내에 취소권을 행사하여야 하며 이를 도과하면 권리 자체가 소멸한다. 따라서 사기·협박 등의 정황이 인지된 경우 신속한 검토가 요구된다.

나아가 무효·취소에 수반되는 원상회복 및 손해배상의 국면을 고려할 때, 계약 체결 단계에서부터 효력상 하자의 존부를 점검하는 것이 가장 유효한 위험관리가 된다.